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14/04/2005 - Optantes do Simples vão à Justiça contra retenção de INSS
Os prestadores de serviço paulistas arregaçaram as mangas e decidiram lutar contra a obrigatoriedade de retenção de 11% da contribuição previdenciária para os optantes do Simples. A Federação de Serviços do Estado de São Paulo (Fesesp) anunciou que vai ingressar com mandado de segurança contra o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) para derrubar a exigência.
O vice-presidente da Fesesp, Luigi Nese, diz que tentou negociar a medida politicamente, mas o governo alega que não alteraria a legislação com medo de perder arrecadação.
Nese alega que a empresa optante do Simples paga uma alíquota de 3% a 5% de contribuição previdenciária, mas o tomador retém 11%. O problema é que só é possível conseguir de volta a diferença entre o valor retido e o valor pago por meio de processo administrativo. "Essa diferença é significativa porque o faturamento dessas empresas é pequeno", diz Ricardo Godói, advogado da entidade.
Confisco - O INSS afirma que para obter a restituição deve ser feito um pedido administrativo para o posto do INSS com documentos que comprovem esse direito anexados. "O problema é que demora cerca de dois anos para o contribuinte receber a restituição. Isso é um verdadeiro confisco", afirma Nese.
O INSS diz que a demora em São Paulo justifica-se por causa da alta demanda e porque se há qualquer documento irregular no pedido, o órgão tem que fazer uma fiscalização antes de reembolsar o contribuinte.
A Instrução Normativa n° 100 do INSS e a Lei n° 9.711/98 obrigam as empresas de cessão de mão-de-obra e empreitada a reter os 11%. E a Lei n° 9.317/96 elenca quais atividades podem optar pelo Simples.
O consultor do Sebrae-SP Paulo Melchor sugere que essas empresas compensem a diferença nos pagamentos futuros. "Mas para isso a empresa tem que ter crédito no futuro", lembra.
Precedente - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu sobre a retenção e foi desfavorável aos contribuintes, apesar de não mencionar a opção pelo Simples. Mas o advogado Miguel Delgado Gutierrez, do escritório Paulo Roberto Murray Advogados, afirma que há chances de vencer essa batalha no Supremo Tribunal Federal (STF). "Para isso, a argumentação da ação tem que ter por base a Constituição Federal", diz. Ele alega que a Carta determina que seja dado tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas e que essa retenção para os optantes do Simples fere o princípio constitucional da isonomia. "Além disso, a Lei do Simples é uma lei especial, que portanto não pode ser revogada por uma lei geral como a que determina a retenção de 11% na fonte."
Gutierrez, com várias ações em andamento, ressaltou que vem ganhando em 80% dos casos na primeira instância e no Tribunal Regional Federal da 3° Região (TRF-3), com sede em São Paulo.
O tributarista Kiyoshi Harada, do escritório Harada Advogados Associados, também acredita que vale a pena ir a juízo, já que a jurisprudência não se refere a microempresários, nem empresas de pequeno porte. "Esse é um dos tributos mais inconstitucionais. Se a retenção vai recair sobre o faturamento e não sobre o pagamento da folha, não é contribuição previdenciária
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